Päättynyt aikakausi ja nykyaika

Yhdysvaltain korkein oikeus ja oudot oikeusteoriat

Aborttioikeutta puolustavia mielenosoittajia Yhdysvaltain korkeimman oikeuden edessä, osana naisten marssia vuonna 2021 – vastassaan hallintorakennuksia turvaavan Capitolin poliisin eturivistö. KUVA: Ben Von Klemperer / Shutterstock.com.

Demokratian kriisi Yhdysvalloissa ja Euroopassa

Share on facebook
Share on twitter
Share on whatsapp
Share on email

Johdanto

Yhdysvaltain korkeimmalla oikeudella on oikeus tarkistaa lakien perustuslainmukaisuus ja näin ollen puuttua lainsäädäntöön silloin kun liittovaltion tai jonkin osavaltion laki sen mielestä on perustuslain vastainen. Milloin, miten, kuinka paljon – tästä ei ole selviä säädöksiä. Käytännössä korkeimman oikeuden eliniäksi nimitetyillä tuomareilla on liian suurta ja vääränlaista valtaa, josta on käyty kiistaa ainakin 1900-luvun alusta alkaen. Viime vuosikymmeninä se on johtanut tuomioistuimen lisääntyvään puoluepolitisoitumiseen.

Aiheena seuraavassa ovat ainoastaan perustuslakia koskevat tulkinnat ja siitä käydyt kiistat. Tässä ei käsitellä korkeimman oikeuden toimintaa yleensä eikä sen muita tehtäviä. Emme myöskään käsittele Yhdysvaltain tuomioistuinlaitosta kokonaisuudessaan. [1]

Yleisesti todettakoon, että juuri alemman asteen tai osavaltioiden usein ”konservatiiviset” tuomarit pelastivat osaltaan maan presidentti Donald Trumpin vallankaappausyritykseltä, kun hän kieltäytyi tunnustamasta vaalitappiota. Yhdysvaltain tuomioistuinlaitoksella on monella tapaa kunniakas historia, josta muilla mailla edelleen on paljon opittavaa.[2]

Korkein oikeus on kuitenkin aivan oma lukunsa. Syynä on vuosina 1787–1791 ratifioitu perustuslaki.

Miten sovitetaan nykyajan ongelmia yli 200 vuotta sitten laadittuun lakitekstiin?

Monissa muissakin maissa on viranomainen, jonka tehtävänä on tarkistaa lainsäädännön perustuslainmukaisuus. Se voi olla esim. erillinen perustuslakituomioistuin, oikeuskansleri tai korkein oikeus. Mutta näissä maissa perustuslakia on uudistettu aikojen muuttuessa.

Näin ei ole Yhdysvalloissa. Se lienee ainoa maa, jossa yli 200 vuotta vanha perustuslaki on edelleen voimassa. [3]

Manner-Euroopassa alettiin 1800-luvun puolivälissä laatia kirjallisia perustuslakeja, kun osoittautui tarpeelliseksi luoda sääntöperusteinen hallitusmuoto vanhan sääty-yhteiskunnan ja kuninkaanvallan tilalle. Samalla lainsäädäntöä systematisoitiin ja huomioitiin lakien hierarkia: perustuslain säädöksiä tarkennettiin muussa lainsäädännössä, niin että tulkinnanvaraa jäisi mahdollisimman vähän. Lakitekstit pyrittiin kirjoittamaan yksiselitteiseen muotoon.

Tämä on syvällisin edellytys tuomioistuinten riippumattomuudelle, koska täydellistä riippumattomuutta ei voi olla olemassa. Tuomari on sitoutunut perustamaan päätöksensä lakiin. Sen vuoksi hän kykenee vastustamaan niin ulkopuolista painostusta kuin omia mieltymyksiään. Mitkään säädökset elinikäisyydestä, riittävästä palkasta tms. eivät voi taata riippumattomuutta, ellei lainsäädäntö ole oikeusvaltion vaatimusten mukainen.

USA korkein oikeus.
Korkeimman oikeuden sisätilat. Kuvassa näkyvät yhdeksän tuomarin tuolit. KUVA: Phil Roeder, Flickr.

Yhdysvalloissa perustuslain teksti on ”täynnä moniselitteisiä muotoiluja”, kirjoittaa Ian Millhiser, oikeusasioita ja perustuslakia seuraava Voxin vanhempi kirjeenvaihtaja.  Hän jatkaa:

”Suuri osa perustuslaista on merkitykseltään epämääräistä ja epävarmaa, ja se oli epämääräistä ja epävarmaa jo silloin kun se laadittiin.” (Vox, Oct 12, 2020)

Mutta vaikka perustuslaki kirjoitettaisiin kokonaan uusiksi, sitä on mahdoton säätää eksaktiksi, ellei sen säädöksiä sidota alempaan lainsäädäntöön, jossa perustuslain pykäliä tarkennetaan. Tämä edellyttäisi erityisesti perusoikeuksia koskevan lainsäädännön radikaalia yhdenmukaistamista kaikkien osavaltioiden kesken, mikä ei nykyisessä poliittisessa tilanteessa luultavasti voi onnistua.

Kun siis puhutaan uusien lakien ”perustuslainmukaisuuden tarkistamisesta”, se tarkoittaa Yhdysvalloissa jotain aivan muuta kuin maissa, joissa perustuslakeja on kokonaisvaltaisesti uudistettu.

Kuten Aristoteles toteaa:

”Kaikki asiat määritellään niiden tehtävän tai kyvyn perusteella siten, että sellaista, jolla ei enää ole tätä tehtävää tai kykyä, ei ole sanottava samaksi vaan samannimiseksi.”  (Aristoteles, s. 10)

Loogisesti, loppuun asti ajateltuna Yhdysvaltain korkeimman oikeuden tehtävä on mahdoton, ainakin niin kauan kuin nykyinen perustuslaki on voimassa.

On syytä huomioida myös tämä: Euroopan unionin vanhat jäsenmaat täyttävät lainsäädännön osalta yllä kuvatut lakien hierarkiaan ja yksiselitteisyyteen liittyvät edellytykset, mutta unioni itse ei. Tämä on paras osoitus siitä, että perinteisten oikeusvaltiorakenteiden lisäksi tarvitaan jotain kokonaan uutta, jotta demokratia voisi kehittyä nykyisessä aikakauden murroksessa. Eurooppa on nyt samantapaisten oikeusfilosofisten ongelmien edessä kuin Yhdysvallat on ollut jo pitkään. Molemmin puolin Atlanttia vallitsee selvästi pattitilanne.

”Liberaalit” ja ”konserva­tiiviset” tuomarit

Yhdysvalloissa omaksuttiin anglosaksinen oikeuskäytäntö, jossa lainsäädäntö – Common Law – muodostuu vähitellen tuomioistuinten ratkaisuista, eli ennakkotapauksista. Tämä merkitsee, että tuomioistuimilla on jossain määrin lainsäädäntävaltaa.

Kun lisäksi presidentti nimittää tuomarit ja senaatti vahvistaa nimitykset, on väistämätöntä että tuomareita – ja aivan erityisesti korkeimman oikeuden tuomareita – arvioidaan siltä kannalta, kumman puolueen agendaa he mahdollisesti tulevat ajamaan.

Tapa kutsua tuomareita avoimesti ”liberaaleiksi” tai ”konservatiiveiksi” vaikuttaa Manner-Euroopasta katsoen täysin kummalliselta. Se tuntuisi rikkovan tuomioistuinten riippumattomuutta vastaan.

Texasin yliopiston oikeustieteen professori Sanford Levinson, jonka kritiikki perustuslakia kohtaan on terävää ja monipuolista, ei näe tässä mitään ongelmaa. 

”Meidän tuomareillamme on valta muuttaa lakeja, sekä yleisiä että perustuslaillisuuteen liittyviä”, kirjoittaa lakitieteen professori Lewis H. LaRue, jota Levinson kirjassaan hyväksyvästi lainaa. (Levinson 2006, s. 134)

Oman kantansa Levinson esittää seuraavasti:

”Vaikka kannattaisikin, kuten henkilökohtaisesti teen, enemmän tai vähemmän poliittisia liittovaltion tuomareiden nimityksiä, mikä merkitsee sen tunnustamista, että tuomareilla on yleinen, syvään juurtunut poliittinen näkemys, niin tämä ei lainkaan merkitse ettemmekö toivo, että tuomarit osaisivat unohtaa puoluepoliittiset sitoumuksensa. Tämän unohduksen tulisi koskea juttujen ratkaisemista, jolloin voimme toivoa, että tuomarit eivät huomioisi ratkaisuja tehdessään niiden mahdollisia seurauksia kannattamansa puolueen tai mikä vielä pahempaa, yksittäisten ehdokkaiden, vaalimenestykselle.” (Levinson 2006, s. 138)

Tuo on kirjoitettu vuonna 2006. Mutta nythän korkeimman oikeuden tuomarinimitykset kulkevat täysin puoluepoliittisten linjojen mukaisesti ja niin näyttävät kulkevan myös korkeimman oikeuden tekemät ratkaisut. Tapahtunut kehitys on ollut mahdollista nimenomaan siksi, että ”enemmän tai vähemmän poliittisia tuomarinimityksiä” on pidetty legitiiminä. Kuten Levinson itsekin kirjoittaa, ei tuomareiden riippumattomuudelle ole mitään lainsäädännöllisiä tai institutionaalisia takeita, sitä voimme vain ”toivoa”.

Ainoa ratkaisu olisi täsmällinen lainsäädäntö ja tuomareiden velvoite ratkaista asiat lakitekstin mukaan. Tulkinnanvaraahan silti aina jää. Lain tulkinta on tärkeä osa tuomarin työstä. Se koskee esim. rikosnimikettä, rangaistusasteikkoa, lieventäviä asianhaaroja tai tapauksen materiaalioikeudellisesta arviointia. Se on kuitenkin eri asia kuin lain säätäminen, tai ”muuttaminen”, kuten LaRue muotoilee.

Originalismi on absurdia oikeustiedettä – mutta niin on myös ”oikeudellinen aktivismi”

Erikoinen tilanne on synnyttänyt erikoisen oikeustieteellisen suuntauksen, jota ei tietääkseni muualla maailmassa tapaa. Sitä kutsutaan originalismiksi tai tekstualismiksi, ja se koskee nimenomaan perustuslain tulkitsemisen (mahdottomia) ongelmia.

Trumpin nimittämä korkeimman oikeuden konservatiivinen tuomari Amy Coney Barrett määritteli originalismin syksyllä 2020 seuraavasti:

”Se merkitsee, että tulkitsen perustuslakia lakina, että tulkitsen sen tekstiä tekstinä ja käsitän sen merkityksen olevan se, mikä sillä oli kun se ratifioitiin. Eli tuo merkitys ei muutu aikojen mukana. Eikä ole minun tehtäväni päivittää sitä tai liittää siihen omia poliittisia näkemyksiäni.” (Guardian 27.10.2020)

Entinen presidentti Trump ja Amy Coney Barrett, joka oli juuri nimitetty korkeimman oikeuden tuomariksi, 26. syyskuuta 2020. KUVA: The White House/Shealah Craighead, Public Domain.

Barrett toistaa tässä lähes sanasta sanaan oppi-isänsä, konservatiivituomari Antonin Scalian oikeusfilosofian. Scalian mukaan tuomareiden olisi omaksuttava lähestymistapa, jossa heidän tulkintojaan ohjaa (perustuslain) teksti, eivät sen ulkopuoliset tarkoitukset tai ihanteet, ja tekstin alkuperäinen tarkoitus, eivät merkitykset joita sille kehittyy aikojen saatossa. 

Niin Scalia kuin Barrett todella puhuvat tässä 1700-luvun lopulla ratifioidusta lakitekstistä. Kyseessä on yksinkertaisesti anakronismi ja absurditeetti. On vaikea käsittää, että oppineet, järkevät ja sivistyneet ihmiset aivan vakavissaan pohtivat tällaista.

Paljonko perustuslaissa voi olla jäljellä mitään nykypäivälle merkittävää nimenomaista tekstiä tai ”alkuperäistä tarkoitusta”? Paljonkin, jos puhutaan vain kaikkein yleisimmistä periaatteista. Tuskin mitään, jos aletaan ratkaista lainsäätäjien edessä olevia todellisia ongelmia:

Miten sosiaalisen median vihapuhetta tulisi kahlita? Pitäisikö yksityisillä kansalaisilla olla oikeus kantaa mukanaan ladattuja käsiaseita tai peräti rynnäkkökivääreitä? Onko liittovaltiolla oikeus kieltää pandemian oloissa uskontokuntien suuria kokoontumisia? Pitäisikö maassa olla vapaa abortti? Onko liittovaltiolla oikeus vaatia yrityksiltä ilmastotoimia? Miten tulisi suhtautua postiäänestykseen? – Korkein oikeus ratkoo jatkuvasti tällaisia kysymyksiä, eikä perustuslain tekstistä voi löytyä niihin mitään selkeää vastausta.

Kun mitään eksaktia ei tekstistä löydy, on ”alkuperäistä tarkoitusta” etsittävä muualta. Suomalainen historioitsija Ari Helo kirjoittaa, miten tuomari Scalia liitti eriäviin mielipiteisiinsä ”suuren määrän viiteitä Jeffersonin ja Madisonin poliittisiin julkilausumiin ja yksityisiin kirjeisiin sekä federalistikirjoituksiin”. (Helo 2014, s. 280, viite 5/5)

Perustajaisien poliittiset julkilausumat ja yksityiset kirjeet eivät ole lakitekstejä, eivätkä perustajaisät niissä useinkaan edes olleet yksimielisiä. Niitä voidaan tulkita niin tai näin. Tällä tavalla tekstualistit, jotka väittävät pitäytyvänsä lakitestissä ja vain siinä, pääsevät kuitenkin, ikään kuin takaoven kautta luikahtamaan lainsäädäntävallan käyttäjiksi.

Helo kirjoittaa originalismista myös:

”Käsitehistorioitsijat ovat syystäkin moittineet tätä korkeimman oikeuden doktriinia sen historiallisen itsestäänselvyyden sivuuttamisesta, että tarkoitusperiä on hedelmätöntä pohtia kysymyksissä, jotka olisivat olleet perustuslain laatijoille vieraita tai jopa käsittämättömiä. (…) Myöskään jeffersonilaisen demokratiamallin logiikkaa ei voi enää selittää nykytilanteesta, jossa sen vaikutukset olisivat perustavalla tavalla erilaisia kuin sitä luotaessa.” (Helo 2014, s. 118)

Missä ”originalistit” ovat oikeassa?

Originalismin / tekstualismin puolustamiseksi on todettava, että se alun perin suuntautui korkeimman oikeuden tuomareiden harjoittamaa ”oikeudellista aktivismia” vastaan. Niin ”liberaalit” kuin ”konservatiivit” originalistit vastustivat sellaista käytäntöä, että korkein oikeus ryhtyi käyttämään kongressin lainsäädäntävaltaa tuomitessaan milloin minkäkin lain perustuslain vastaiseksi.

Ian Millhiser kirjoittaa, että originalismi on käynyt läpi kolme kehitysvaihetta (Vox, Oct 12, 2020). Ensimmäinen aalto syntyi vastareaktiona korkeimman oikeuden konservatiivien ”aktivismille” presidentti F.D. Rooseveltin presidenttikauden alussa. Korkein oikeus vastusti kiivaasti liittovaltion vallan lisäämistä ja torpedoi Rooseveltin New Deal -politiikkaan tarvittavaa lainsäädäntöä. Roosevelt nimitti korkeimpaan oikeuteen tuomari Hugo Blackin, joka lanseerasi originalistisen oikeusteorian. Hänen mielestään lainsäädäntö oli jätettävä kongressille. Tuomareiden oli pitäydyttävä perustuslain tekstiin ja ”alkuperäiseen tarkoitukseen”.

Originalismi johti kylläkin myös ajatuskulkuihin, joista ei voi tietää pitäisikö itkeä vai nauraa. Esimerkkinä Connecticutin osavaltion v. 1965 säätämä laki, joka kielsi aviopareja käyttämästä ehkäisyä (Griswold v. Connecticut). Korkein oikeus kumosi lain perustellen päätöstään 14. lisäyksen takaamalla yksityisyyden suojalla. Samainen tuomari Black vastusti tätä päätöstä, koska perustuslain tekstissä ei lue, mihin nimenomaisiin asioihin yksityisyyden suoja ulottuu. Näin siis siitä huolimatta, että henkilökohtaisesti hän vastusti jyrkästi kyseistä lakia.

 

Juhlintaa korkeimman oikeuden edessä kun se myönsi oikeuden homoavioliittoihin Yhdysvalloissa.
Juhlintaa korkeimman oikeuden edessä 26. kesäkuuta 2015, kun se päätti äänin 5-4 taata oikeuden samansukupuolisten avioliittoon kaikkialla liittovaltion alueella. Nykyisten voimasuhteiden vallitessa ei vastaavaa päätöstä ehkä olisi syntynyt. KUVA: Elvert Barnes, CC BY-SA 2.0.
 

Liberaali Warren Court harrastaa ”oikeudellista aktivismia” ja vastareaktiona konservatiivit ryhtyvät originalisteiksi

Toinen originalismin aalto oli ”konservatiivinen”, kirjoittaa Millhiser. Se syntyi vastareaktiona 50- ja 60-luvuilla toimineen liberaalin tuomioistuimen (ns. Warren Court) ennakkopäätöksiä kohtaan. Tämän toisen aallon edustajia olivat esim. tuomarit Robert Bork ja Antonin Scalia. Kuitenkin heidän argumenttinsa olivat osittain aivan samoja kuin ”liberaalin” Blackin: heidän mielestään korkein oikeus ei saisi harrastaa ”aktivismia” eikä tehdä päätöksiä, jotka kuuluisivat vaaleilla valitulle lainsäädäntäelimelle. He esittivät usein itsensä demokratian puolustajina, ja siihen heillä oli myös perusteita.

Kun tuomioistuin tekee arvovalintoja itse, sen sijaan että toimeenpanisi niitä vaaleilla valittujen edustajien tahdon mukaan, sellainen ei oletusarvoisesti kuulu demokraattiseen yhteiskuntaan, kirjoitti toisen aallon originalisti, konservatiivinen tuomari Robert Bork v. 1971. Hänen mielestään silloin vaaditaan korkeimmalle oikeudelle ”institutionaalista asemaa rajoitetun vallankaappauksen toimeenpanijana”.

Myös tunnettu ja arvostettu liberaali tuomari Learned Hand arvosteli Warren Courtin toimintaa sanoen, että kansalaisvapauksien edistäminen on lainsäätäjien, ei tuomioistuinten tehtävä.

Kolmas aalto: nykyisen korkeimman oikeuden originalistit

Originalismin kolmas aalto eroaa tärkeällä tavalla kahdesta edellisestä, kirjoittaa Millhiser (Vox). Nyt originalismilla perustellaan erityisesti konservatiivisten tuomareiden halua muuttaa monia vakiintuneita ennakkotapauksia, ts. lain aseman saaneita ratkaisuja, joita on noudatettu vuosikymmenet. Enää ei siis niinkään arvostella korkeimman oikeuden tuomareita ”aktivismista”, vaan pikemminkin ollaan siihen itse valmiita.

Tällaisia tuomareita ovat Clarence Thomas, Neil Gorsuch ja Amy Coney Barrett.

Robert Reich, amerikkalainen kirjailija, Berkeleyn yliopiston professori ja lainoppinut, kirjoittaa Guardianissa:

”Älkää hetkeäkään luulko, että korkein oikeus perustaa ratkaisunsa puolueettomiin, objektiivisiin kriteereihin. (…) Enemmistö yhdeksästä tuomarista – jotka kaikki on nimitetetty eliniäksi – valittiin tuomioistuimeen kahden sellaisen presidentin, George W Bushin ja Donald Trumpin toimesta, jotka hävisivät kokonaisäänimäärässä tullessaan valituksi. Kolme tuomaria on Trumpin nimittämiä, presidentin joka yllytti vallankaappaukseen. Silti nämä tuomarit aikovat nyt radikaalisti uudistaa amerikkalaista elämää tavalla, jota enemmistö amerikkalaisista ei halua.” (Guardian 10.10.2021)

Oikeusteoreettisen kiistan keskiössä on nyt siis kysymys ennakkotapausten asemasta lainsäädännön perustuslaillisuuden arvioinnissa. Esimerkkinä seuraavassa aborttioikeudesta käyty kiista.

Originalismi ja ennakko­tapaukset

Tuomioistuinten on päätöksissään tukeuduttava korkeimman oikeuden ennakkotapauksiin. Ne ovat siis eräänlaisia lakeja, vaikkakaan kongressi ei ole niitä säätänyt, eikä niiden kumoamiseen myöskään tarvita kongressin päätöstä.

Entä korkein oikeus – milloin se voi kumota lain asemassa olleen, vakiintuneen ennakkotapauksen, milloin ei? Tästä ei ole mitään selvää sääntöä.

Trumpin nimittämä konservatiivituomari Barrett sanoi nelipäiväisen nimityskuulemisensa aikana, että hänellä on lista ”super-ennakkotapauksista”. Ne ovat hänen mukaansa ”tapauksia, jotka ovat niin hyvin vakiintuneet, ettei mikään poliittinen taho vakavissaan pyri niitä kumoamaan”.

Perustelu on vähintäänkin pulmallinen. Barrett, joka itse on katolinen konservatiivi, ei lue aborttioikeuden takaavaa Roe v. Wadea vuodelta 1973 ”super-ennakkotapausten” joukkoon. Kyseinen päätös on kuitenkin kohta 50 vuoden ajan taannut aborttioikeuden koko liittovaltion alueella. [4] Sen kumoamista yrittäneet osavaltioiden lait on säännönmukaisesti kumottu ylemmissä oikeusasteissa nimenomaan ”perustuslain vastaisina”.

Voitaisiin siis ajatella, että Rose v. Wadella on ollut vakiintuneessa oikeuskäytännössä perustuslaillinen asema. Mutta niin ei ilmeisesti olekaan, tai joidenkin mielestä on, toisten mielestä ei.

Miksi ei? Barrett esittää perusteluksi, että Roe v. Wadea on jatkuvasti pyritty kumoamaan. Mutta jos vain ennakkotapaukset, joista ei ole mitään erimielisyyttä koko kansakunnassa, voivat olla ”super-ennakkotapauksia”, niin käsitteellä ei ole mitään sisältöä, se on silloin tyhjä fraasi. Silloin kaikki tapaukset, joissa käsitellään todellisia, ihmisten elämään merkityksellisesti vaikuttavia asioita, eli tapaukset, joista on erimielisyyksiä, ovat de facto lakeja, joita viisi eliniäksi nimitettyä tuomaria voivat tahtoessaan kumota.

Presidentti Clinton nimitti Ruth Bader Gingsburgin korkeimpaan oikeuteen vuonna 1993. Gingsburg, jota kutsutaan yleisesti myös alkukirjaimilla RBG oli tavattoman suosittu ”liberaali” tuomari. Hän kuitenkin menehtyi juuri ennen presidentinvaaleja ja Trump korvasi hänet ”konservatiivilla” Amy Coney Barrettilla, minkä seurauksena voimasuhteet korkeimmassa oikeudessa ovat nyt 6-3 ”konservatiivien” hyväksi. KUVA: Mark Reinstein / Shutterstock.com

Toisaalta Roe v. Wade on pulmallinen siinä mielessä, että siinä tosiaankin on harrastettu ”oikeudellista aktivismia”. Korkein oikeus päätti siinä taata aborttioikeuden koko liittovaltion alueella vedoten perustuslain 14. lisäykseen, joka takaa yksityisyyden suojan. Abortista ei perustuslaki eikä mikään sen lisäys tietenkään säädä yhtään mitään. Kyseessä on korkeimman oikeuden varsin omavaltainen tulkinta.

Lienee itsestään selvää, että sellaisesta asiasta kuin aborttioikeus tulisi säätää lailla. Lakia voisi sitten kaikin mokomin vastustaa demokraattisin keinoin: pyrkimällä vaikuttamaan yleiseen mielipiteeseen ja äänioikeutta käyttämällä.

Toisaalta, niin kauan kuin tarvittavaa tieteellisesti muotoiltua ja ajankohtaista lakia ei ole, olisi sentään pitäydyttävä ennakkopäätökseen jota on 50 vuotta vakiintuneesti noudatettu. Sen kumoaminen ei ole ”tulkintaa” sekään, se on nimenomaan lain säätämistä.

Aborttioikeudella on myös jatkuvasti ollut kansalaisten enemmistön kannatus. Keväällä 2021 Pew Research Center kertoi, että 59 % aikuisväestöstä on sitä mieltä, että abortin pitäisi olla laillinen melkein kaikissa tapauksissa, kun taas 39 %:n mielestä abortin pitäisi olla laiton melkein kaikissa tapauksissa. PRC:n mukaan nämä luvut ovat pysyneet suhteellisen muuttamattomina viimeisten vuosien aikana. 

Nyt näyttää siltä, että konservatiivienemmistöinen korkein oikeus aikoo kumota aborttioikeuden, eikä kukaan voi asialle yhtään mitään. Monilla osavaltioilla on jo valmiina lakitekstejä odottamassa milloin korkein oikeus näyttää vihreää valoa aborttien kieltämiselle. Jos sellainen päätös tehdään, siitä tulee valtavan epäsuosittu, mikä tietää levottomuuksia.

Palkkion­metsästyksellä abortteja vastaan

Esimakua tulevasta antaa Texasin osavaltion aborttilaki, joka on käytännössä lopettanut lähes kaikki abortit Texasissa ja aiheuttanut ylivoimaisia vaikeuksia etenkin köyhille naisille, joilla ei ole varaa matkustaa toiseen osavaltioon toimenpiteen vuoksi.

Texasin laki sisältää juridisen silmänkääntötempun, jonka vuoksi siitä on vaikea valittaa korkeimpaan oikeuteen. Lisäksi laki tekee tavallisista kansalaisista palkkionmetsästäjiä  luvatessaan 10 000 dollaria jokaiselle siviilille, joka nostaa kanteen abortin tehnyttä klinikkaa, lääkäriä, tai ketä tahansa abortin toteuttamisessa avustanutta ihmistä kohtaan. (Texasin laista tarkemmin, ks. Vox, 2.9.2021.)

Korkein oikeus päätti pikamenettelyssä jättää lain voimaan äänin 5–4. Pikamenettely ei sisällä perusteluja, eikä siinä oteta kantaa itse asiakysymykseen.

Päätuomari John Roberts kirjoitti eriävässä mielipiteessään (Guardian 18.10.2021) että lain voimaantuloa tulisi lykätä niin kauan, että korkein oikeus voisi harkita onko osavaltiolla oikeus välttää juridinen arvio. Luulisi tosin, ettei siinä asiassa olisi mitään harkitsemista. Perustuslaki on osavaltioiden lakien yläpuolella ja texasilaisten lakimiesten hokkus-pokkus keksintö pyrkii siihen, ettei Texasin lain perustuslainmukaisuutta enää voitaisikaan valvoa. Sellaista oikeutta ei voi millään osavaltiolla olla, tai jos on, niin laillinen yhteiskuntajärjestelmä on kumottu. Tämä on ainoa mahdollinen looginen johtopäätös asiasta, vaikka käytännössä ei tietenkään niin pitkällä olla.

Tilanne on kuitenkin vaarallinen, koska sama menettely uhkaa levitä muihin kiistakysymyksiin ja muihin valtioihin. Tuloksena voi olla vain sekasortoa, tyytymättömyyttä ja levottomuuksia.

Lue myös

Chaplin ja maapallo elokuvassa Diktaattori.

Maa on pyöreä…

”Maa on pyöreä. Kaksi plus kaksi on neljä. Joe Biden ja Kamala Harris voittivat Yhdysvaltain vuoden 2020 presidentin ja varapresidentin vaalit. Vaaleja ei varastettu, väärennetty

Lue lisää »

Teoriat laittomuus­tendenssien palveluksessa

Jos originalistista saivartelua aletaan käyttää monien vakiintuneiden lakien kumoamiseksi, se todella lähentelee konservatiivituomari Borkin varoitusta vallankaappauksesta. Silloin voidaan odottaa levottomuuksia ja kahtiajakautumisen syvenemistä, kun ihmiset tiedostavat, tai vähintäänkin vaistoavat, miten epäoikeudenmukaisella tavalla nyt toimitaan.

Nykytilanteessa originalismi palvelee enimmäkseen konservatiivisia pyrkimyksiä, kuten Millhiser ansiokkaassa artikkelissaan osoittaa. Mutta mielestäni se ei ole peruste originalismin oikeusteoreettisessa kritiikissä. Täysin riippumatta poliittisista rajalinjoista originalismi on anakronistinen ja joiltakin osin absurdi oikeusfilosofinen kehitelmä. Kun Yhdysvaltain perustuslaki tulevaisuudessa kirjoitetaan ajanmukaiseksi ja tieteellisesti päteväksi lakitekstiksi, originalismi/tekstualismi tulee varmasti jäämään historiaan ensimmäisen tasavaltalaisen hallitusmuodon luomana keskos-kummajaisena. Mutta silloin myös ”oikeudellinen aktivismi” joutuu kuriin.

 

“Tekopyhä” lukee kyltissä, jossa protestoidaan senaatin silloisen enemmistöjohtajan, Mitch McConnellin juonitteluja lähellä tämän asuintaloa, kun Obama ei saanut vaalivuonna nimittää tuomaria mutta Trump sai, vain noin 1,5 kuukautta ennen vaaleja. KUVA: Phil Pasquini / Shutterstock.com.

Puolue­poliittinen juonittelu tuomari­nimityksissä

Jos korkein oikeus todella olisi riippumaton laitos, jonka tehtävänä olisi antaa lakiin perustuvia päätöksiä, ei tuomarinimityksistä käytäisi sellaista likaista poliittista peliä, mitä nyt tapahtuu.

Esim. Suomessa presidentti nimittää korkeimman oikeuden tuomarit kuten Yhdysvalloissakin, mutta toimitus on täysin rutiininomainen ja vailla dramatiikkaa. Kenellekään ei tulisi mieleenkään kysyä, onko joku nimitetty tuomari ”konservatiivi” vai ”liberaali” vai peräti ”vasemmistolainen”. Samaten, kuten Georgian valtionyliopiston oikeustieteen professori Eric Segall twiitissään kertoo, eivät hänen kanadalaiset tuttavansa tunteneet yhtäkään Kanadan korkeimman oikeuden tuomarin nimeä, ja noin tulisi ollakin.

Yhdysvalloissa taas poliittisilla tuomarinimityksillä on pitkät perinteet. Tuomarin nimittää presidentti, ja senaatin on vahvistettava nimitys julkisessa (nykyisin televisioidussa) kuulemisessa. Niinpä molemmilla puolueilla on omat järjestönsä, jotka jatkuvasti tutkivat tuomareita ja joilla on valmiina ehdotuksia oman puolueen presidentille ja senaattoreille esitettäväksi aina kun tilaisuus tuomarin nimittämiseen ilmaantuu.

Käänne pahempaan tapahtui v. 2016, kun korkeimmassa oikeudessa vapautui tuomarin paikka yli kahdeksan kuukautta ennen vaaleja. Tällöin republikaanienemmistöinen senaatti ei antanut presidentti Obamalle mahdollisuutta nimittää uutta tuomaria. Trump voitti vaalit ja pääsi ensi töikseen nimittämään republikaaneille mieleisen tuomarin Neil Gorsuchin.

Trumpin virkakauden lopussa liberaali tuomari Ruth Bader Ginsburg kuoli, vajaat kahdeksan viikkoa ennen vaalipäivää. Nyt samat republikaanisenaattorit, jotka olivat estäneet Obamalta mahdollisuuden nimittää tuomari, ”koska elettiin vaalivuotta”, pyörsivät kantansa täysin.  Konservatiivi Barrettin nimitys vahvistettiin pika-pikaa vain hieman yli viikko ennen presidentinvaaleja.

Tuloksena Trumpin virkakaudesta ovat voimasuhteet tuomioistuimessa siis 6–3 ”konservatiivien” hyväksi. [5]

Korkeimman oikeuden politisoitumisesta käydäänkin nyt kiivasta keskustelua, johon myös tuomarit itse ovat – lievää epätoivoa osoittaen – poikkeuksellisesti osallistuneet.

Neljä tuomaria, ”liberaali” Stephen Breyer ja ”konservatiivit” Amy Barrett, Clarence Thomas ja Samuel Alito kiistivät syksyllä 2021 väitteet tuomioistuimen politisoitumisesta. Jokainen heistä moitti lehdistöä, jopa yleisöä, tavasta kutsua tuomaria sen puolueen edustajaksi, johon hänet nimittänyt presidentti kuuluu. Se murentaa tuomioistuimen legitimiteettiä, sanoivat tuomarit.

Todellisuudessa korkeimman oikeuden legitimiteettiä on viime vuosina murentanut se armoton ja epärehellinen tapa, jolla voimasuhteet tuomioistuimessa on saatu – kenties vuosikymmeniksi – käännettyä republikaanipuolueen eduksi. Toistaiseksi on fakta, että tuomioistuimella on lainsäädäntävaltaa. Silloin ei ole merkityksetöntä, toimiiko tuomioistuin äänestäjien enemmistön vai vähemmistön toiveiden mukaan. Esimerkiksi liberaali Warren Court, joka kylläkin sortui ”oikeudelliseen aktivismiin”, teki kuitenkin päätöksiä, joilla oli äänestäjien enemmistön kannatus.

Mielipidetiedustelujen mukaan korkeimman oikeuden arvostus on laskenut 40 prosenttiin.

Muuten ei voisi ollakaan.

Tuomareiden elinikäisyys

Tuomarit valitaan eliniäksi – sananmukaisesti. Tästä on ollut kaikenlaisia seurauksia.

Jotkut tuomarit roikkuvat virassaan vielä vanhoina ja sairainakin. Levinson kertoo mm. tuomari William O. Douglasista, joka välttämättä halusi jatkaa virassaan vielä vammauttavan sydänkohtauksen jälkeenkin. Kollegat ratkaisivat asian niin että jos Douglasin ääni olisi ollut ratkaiseva, sitä ei laskettu päätökseen mukaan. (Levinson 2006, s. 129)

Tuomari Ruth Bader Ginsburg sairasti monta syöpää, mutta ei suostunut jäämään eläkkeelle. Lopulta hän kuoli vähän ennen vaalipäivää, ja Trump ehti nimittää seuraajan.

Nyt 83-vuotiasta Breyeria painostetaan eroamaan, niin että presidentti Joe Biden ehtisi nimittää seuraajan ennen vuoden 2022 välivaaleja, joissa senaatin enemmistö saattaa siirtyä demokraateilta republikaaneille. ”En aio kuolla virassa”, on Breyer vakuuttanut, mikä hieman jo tuntuu makaaberilta, kun koko kansakunta silmä tarkkana seuraa, kauanko hän mahtaa pysyä elossa.

Jotkut tuomarit taas taktikoivat eroaikansa sen mukaan, kuka on presidenttinä ja kumpaa puoluetta edustava seuraaja heille tulisi. Tavaksi on myös tullut nimittää nuoria tuomareita, jotta voimasuhteet saataisiin säilytettyä oman puolueen eduksi mahdollisimman kauan.

Elinikäisyyden ei välttämättä tarvitsisi tarkoittaa ”kuolemaan asti”, kirjoittaa Levinson. Monissa maissa elinikäisilläkin tuomareilla on pakollinen eläkeikä, usein myös korkea ikäraja nimitykselle. Levinsonin mielestä paras ratkaisu olisi rajoittaa tuomarin virkakautta, jolloin nimitysmahdollisuus tulisi tasapuolisemmin jokaiselle presidentille. (Levinson 2006, s. 123)

Ehdotus on järkeenkäypä. Mutta korkeimman oikeuden ongelmat ovat paljon syvemmällä.

Hiipivä vallan­kaappaus ja instituutioiden umpikuja

Perinteisesti korkein oikeus on nauttinut suhteellisen suurta arvostusta. Se toimi 1960- ja vielä 1970-luvullakin eräänlaisena varaventtiilinä, joka teki kansalaisten enemmistön tahdon mukaisia ratkaisuja silloin, kun niitä ei senaatin riitaisuuden vuoksi saatu kirjattua lainsäädäntöön. Järjestelmä toimi suhteellisen hyvin tuon jälkeenkin, niin kauan kuin johtavat poliitikot harrastivat jonkinasteista itsehillintää.

Nyt tilanne on muuttunut. Nykyisellä koostumuksella tuomioistuin tulee päättämään asioista, joissa on kyse paitsi aborttioikeudesta, myös esim. aseenkanto-oikeudesta, vaalirahoituksesta, öljy-yhtiöiden velvoitteista ilmastonmuutoksen torjunnassa tai äänioikeutta rajoittamaan pyrkivästä osavaltioiden lainsäädännöstä.

Jos nykyinen tuomioistuin toteuttaa agendaa, jolla ei ole kansalaisten enemmistön kannatusta, niin kuin pelätään, ei tuloksena voi muuta olla kuin syvenevää tyytymättömyyttä, instituutioiden legitimiteetin rapautumista ja levottomuuksia.

Lehdistössä keskustellaan avoimesti entisen presidentti Trumpin kannatuksen varaan syntyneen liikkeen pyrkimyksestä vallankaappaukseen tulevien vaalien yhteydessä. Mutta olennaisin vallankaappauksen kaltainen tapahtuma on se, mitä korkeimmassa oikeudessa on tapahtunut.

Alemman asteen tuomioistuimet kuitenkin estivät Trumpin pyrkimykset kumota vaalitulos samalla kun moni republikaanipoliitikko taipui kannattamaan tuota vaarallista järjettömyyttä. Tuolloin laillisuusperiaatteeseen nojautuva amerikkalainen demokratia osoitti voimansa. Mutta tilanne on silti vakava. Korkeimman oikeuden lisäksi myös kongressi on umpikujassa, kuten tämän artikkelin 1. osassa osoitimme. Näyttäisi siltä, että liittovaltion korkeimmalla tasolla ei enää ole instituutiota, joka voisi toteuttaa kansalaisten enemmistön kannattamaa politiikkaa missään asioissa – tai ainakin se on tehty mahdollisimman vaikeaksi.

Vaikuttaa siltä, että näistä ongelmista ei päästä, ellei koko hallintorakennetta uudisteta ja perustuslakia kirjoiteta kokonaan uusiksi.

Miten tuollaista uudistustyötä koskeva keskustelu tulisi organisoida – meillä on siihen ehdotuksia. Ne ovat syntyneet Suomen ja Euroopan unionin kokemusten perusteella, tahdosta vastustaa täällä esiintyneitä kollektiivisen itsepetoksen ja laittomuuden muotoja.

Viitteet

[1] Liittovaltiolla on oma kolmiportainen tuomioistuinjärjestelmä: alioikeudet (district court tai trial court), keskiasteen valitustuomioistuin (circuit court tai apellate court) ja korkein oikeus. Lisäksi osavaltioilla on omat kolmiportaiset tuomioistuinlaitoksensa, joista niiden omat perustuslait säätävät erikseen. Korkein oikeus saa normaalisti vuoden aikana 7000-8000 valitusta, joista se ottaa käsiteltäväkseen vain noin 80. Kyseessä täytyy olla vaikea lain tulkintaan liittyvä ongelma niin, että tapauksella on ennakkotapauksen luonne.

[2] Kiinnostavaa esim. on, mitä ranskalainen valistusmies Alexis de Tocqueville kirjoitti amerikkalaisesta valamiesjärjestelmästä ja sen merkityksestä kansalaiskasvatuksessa. Sillä on mielenkiintoisia yhtymäkohtia Uusi historia -yhdistyksen ehdotukseen Kansalaisten totuusfoorumista.

[3] On kuitenkin maita, joissa ei kirjoitettua perustuslakia ole ollenkaan, esim. Britannia ja Uusi Seelanti, mutta silloin ei ole myöskään viranomaista, jolla olisi mielivaltainen oikeus kumota vakiintunutta lainkäyttöä.

[4] Abortti on vapaa ja laillinen noin 22-24 raskausviikkoon asti, eli siihen asti kun sikiö ei vielä kykene elämään kohdun ulkopuolella.

[5] Trump ehti siis neljässä vuodessa nimittää kolme tuomaria, kun Obama sai kahdeksassa vuodessa nimittää vain kaksi. Jimmy Carter esimerkiksi ei ehtinyt nimittää yhtään. Kaikki tuomarinimitykset USA:n historiassa voi katsoa täältä: https://www.senate.gov/legislative/nominations/SupremeCourtNominations1789present.htm

Kirjallisuutta

Sanford Levinson:
Our undemocratic constitution – Where the Constitution Goes Wrong (and How We the People Can Correct it).
Oxford University Press 2006.

Sanford Levinson:
Framed. America’s Fifty-one Constitutions and the Crisis of Governance.
Oxford University Press, 2012.

Ari Helo:
Yhdysvaltain demokratian synty. Unionin idea ja amerikkalainen historiankäsitys. Gaudeamus 2014

Heikki Ylikangas:

Oikeus historiallisena  ilmiönä. Suomen lakimiesliiton kustannus Oy, Helsinki 1978

Jyrki Virolainen:
Lainkäyttö: oikeudenkäynnin perusteet ja lainkäyttöelimet siviili- ja rikosprosessissa. Lakimiesliiton kustannus, Helsinki 1995

Aristoteles:
Politiikka. Teokset osa VIII. Gaudeamus 1991.

 

Muita lähteitä

  • Näistä linkeistä suuri osa on merkitty myös tekstiin asianomaiseen yhteyteen.

The Originalism Blog. The University of San Diego.

Ralph A. Rossum: The Textualist Jurisprudence of Justice Scalia. Claremont McKenna College.

Ariane de Vogue, Supreme Court Reporter : Breyer defends state of Supreme Court in interview with CNN’s Fareed Zakaria. CNN, September 19, 2021

Joan Biskupic, legal analyst & Supreme Court biographer:  Dissension at the Supreme Court as justices take their anger public. CNN, October 1, 2021.

Four things we’ve learned about how Amy Coney Barrett might view abortion cases. CBS News 16.10.2020.

Robert Reich: Supreme court, Facebook, Fed: three horsemen of democracy’s apocalypse. The Guardian 10.10.2021

Lawrence Douglas: To protect the supreme court’s legitimacy, a conservative justice should step down. The Guardian, Sep 21, 2021.

Biden urges supreme court to block Texas’ near-total abortion ban. The Guardian 18.10.2021.

Tom McCarthy: Amy Coney Barrett is a constitutional ‘originalist’ – but what does it mean? The Guardian 27.10.2020

Edward Larson, professor, Pepperdine UniversityAmy Coney Barrett’s partisan nomination subverts the very intent of the Supreme Court – Anyone thoroughly steeped in true originalism or textualism would understand the Founders didn’t want the judiciary to be this political.  NBC News, Oct. 22, 2020

Ryan C. Williams, assistant professor of law at Boston College Law School: Supreme Court justices say the institution must be nonpartisan — but they make it political. Justices Amy Coney Barrett and Stephen Breyer decry perceptions of bias on the court even as they contribute to it. NBC Sept. 19, 2021.

What every Republican senator has said about filling a Supreme Court vacancy in an election year. PBS Sep 22, 2020.

About six-in-ten Americans say abortion should be legal in all or most cases. Pew Research Center, May 6, 2021.

Ian Millhiser: The Supreme Court is drunk on its own power. Vox, Sep 14, 2021.

Ian Millhiser: The Supreme Court’s enigmatic “shadow docket,” explained. How the Supreme Court hides major conservative victories in plain sight. Vox, Aug 11, 2020

Ian Millhiser: Originalism, Amy Coney Barrett’s approach to the Constitution, explained. Vox, Oct 12, 2020.

Ian Millhiser: Texas’s radical anti-abortion law, explained. Vox, Sep 2, 2021

Kirjoittajasta

Heli Santavuori

Toimitussihteeri, sivujen toteutus ja ulkoasu. VSK-työryhmä. Muistelmat ja tarinat.
Uuden Suomen blogi
Helin liikuntaoppaat ja muita julkaisuja CDON.comista

Kirjoita kommenttisi tähän.

This site uses Akismet to reduce spam. Learn how your comment data is processed.